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立足实务难题浅探政采制度改革路径

来源:中国政府采购报 时间:2020-01-07 点击率:595

       自2018年11月中央全面深化改革委员会通过《深化政府采购制度改革方案》以来,有关深化政府采购制度改革的话题就一直占据着各大论坛、讲座、媒体的头条,大家都在讲采购人主体责任问题、采购交易机制问题、集中采购机构竞争问题。在《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)实施十七周年的今天,特别是在政府采购立法和实施问题日益彰显、GPA谈判进程提速的大背景下,这样的讨论和研究,对于我们正确认识政府采购存在的问题、探索制度完善和改革的路径是极为重要的。 

  政府采购制度要改革,破除理论藩篱和实践难题,要做的工作有很多,涉及政府采购的方方面面,有的问题看似比较简单,实际情况却纷繁复杂。改革是对实践的总结,对此,笔者将立足实务难题,谈一谈政府采购制度改革的难点与方向。 

  评定分离能否真正助力采购人主体责任落实 

  采购人主体责任问题近些年来被提上日程,怎么强化、强化哪些,关乎政府采购制度的基础和未来走向。采购人的主体责任确实要强化,现在这种采购过程和结果无人负责、无法追责的现象要扭转,但是强化的分寸要适度,不能什么权利都归采购人,否则政府采购的立法必要性都将失去。 

  我们始终不能忘记,《政府采购法》的立法基础之一就是加强对采购人采购行为的规范,解决政府采购领域长期存在的暗箱操作、透明度不够的问题,由此诸多的制度设计也都是围绕这一目标展开的。 

  我们用了十七年的时间,基本实现了政府采购的规范性建设,其公开、公正、公平的程度和水平都有了很大的提高,《政府采购法》对采购人诸多义务和责任的规定是功不可没的。 

  但是我们能不能由此就认为,这十几年严格的法律实施改变了采购人作为预算资金使用者代理人的身份、消除了采购人潜在的出于个人利益操纵采购结果的动机,由采购人来主导采购过程和结果是否更好?至少到现在,还没有任何一个科学的实证研究能够证明这一点,而没有这个结论做基础,现在很多所谓强化采购人主体责任、放权于采购人的做法就很成问题。 

  前段时间国家发展改革委员会公布的《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》,在法律层面规定了评定分离,根据现在的情况来看,将来的《政府采购法》修改很有可能也采取这一规则。但是,评定分离的合理性在哪里?采购人出考卷,供应商来答题,评卷老师也是采购人抽取的,最后得分最高的无法中标,这如何解释?如果这一规则的出台来源于对评审专家评审质量的担忧、对供应商是否诚信投标的怀疑,那评定分离仍然无法避免三个供应商实质上都不合格或者大部分不合格的问题,也就很难保证采购人确定的中标人是最优选项。 

  同时,评定分离的规则一旦确立,诸如评审因素要量化、采购人代表不得发表倾向性言论、禁止就实质性内容进行协商谈判、合同必须严格履行等等一系列原则、规定,继续存在的意义就不大,整个政府采购制度体系的基础要重新规划。并且,评定分离很有可能产生新的棘手问题,比如它是否会激发供应商围标串标的积极性?采购人被围猎的廉政风险是否会扩大?如果此类问题不可避免,政府采购的制度基础被动摇,那我们此前十几年的采购规范化努力可能就会付诸东流,而任何制度体系在没有实现规范性建设之前,所有的目标、愿景、理想的实现都是小概率事件。 

  即使没有这些问题,要求采购人按照定标方法,结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核后确定中标人,对采购人的市场把握、风险防控、法律运用的能力要求也太高,采购人的能力建设问题可能就会很突出。这方面的工作跟不上,采购人对中标人的选择基本上就类似于抽签、摇号,随机性很强,我们所强调的物有所值、结果导向、提高预算资金使用效益的目标就会落空。其他的诸如加强绩效考核、强化合同履约管理等等,都有类似的问题和风险存在,这是我们深化政府采购制度改革必须予以重视的。 

  集中采购机构如何参与市场竞争 

  集中采购机构竞争机制的建设,《政府采购法》对代理机构的选择,采取的是自愿自主他人不得干涉的原则,集中采购机构作为代理机构,采购人当然可以自由选择,而一旦自由选择,集中采购机构的竞争就会产生,一个每年只能完成有限采购项目、委托人满意度偏低的集中采购机构,其存在的意义就很成问题。 

  但是这样一种理论上基本没有瑕疵的立法假设和目标,现实中却无法有效实现。按照行政区划、行业隶属关系设置的集中采购机构,如果有关主管机关再通过多种方式、手段强化其唯一性,采购人的选择权基本上是没有的,因为路径依赖、管理惯性的原因,采购人择优选择集中采购机构的意愿也不强。实践中,采购人只管委托不问效果(实际上也没法问),集中采购机构囿于人员结构、用人机制、考核激励的问题,对委托采购的项目无法进行精细管控,采购的效率和效果都差强人意。 

  所以,虽然集中采购机构缺乏竞争性的根源并不在政府采购制度本身,但是它又是政府采购所倡导的集中采购原则的落脚点,也是政府采购制度改革无法回避,必须直面的问题,否则这项改革就不深入、不全面,改革的预期目标就会落空。 

  由此引申出来的一个问题就是,我们要对政府采购制度改革的广度、深度、难度有一个充分的认识,做好改革任重道远、不能毕其功于一役的心理准备。 

  政府采购制度改革涉及的专业和领域很多,其提出的诸多改革方向和重点,从一开始就没有局限于(实际上也无法做到)政府采购制度本身。因此,如果我们只是在政府采购这个领域修修补补甚至是推倒重来,改革还是无法触及问题实质,只是在做表面文章,改革的成效很可能离预想的很远。 

  如这里提及的集中采购机构竞争性改革,关键是要解决集中采购机构自身的竞争意识、竞争格局、竞争机制问题,这涉及集中采购机构的属性、人员、编制、管理等诸多深层次问题,是一个系统性的内容,牵涉的面很广,需要多个部门、领域协调一致,改革的难度很大,周期也会很长。 

  其他的诸如供应商的诚信投标问题、采购合同的全面履约问题、交易机制的重构问题、监管机构的监管重心问题,都是如此。政府采购制度设计的再精细、再完备,没有其他相应的制度体系做支撑,政府采购的理想和目标一样无法实现。 

  有专家曾经反复强调,任何社会、任何领域,都不可能只依赖某一种制度来规范,需要的是一整套相互制约、相互补充的制度体系,这些制度不仅包括宪法和法律明确规定的,可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德、风俗这样一些非正式的制度。 

  即便是政府采购制度自身产生的问题,改革的难度也不可低估,尤其是要正确识别、准确区分问题产生的根源,对症下药。 

  《政府采购法》的修订怎样应对各类现实问题 

  现在很多研究文章都在指责政府采购忽视需求和结果管理,只管程序正当、不问采购实效。但是《政府采购法》第一条在阐述自己立法目的时就表明,要提高政府采购资金的使用效益;其第十七条要求集中采购机构进行政府采购活动,应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求;其第三十八条规定,采购人要根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商;其第五十条要求,政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同等等。 

  诸多关于需求和结果的规定,《政府采购法》说得很清楚,实践中却还是选择忽视它,是司法、执法环节出了问题,还是守法环节出了问题?采购人和监管机构对相关法条机械、教条的理解和适用应不应该对此负责?实践中,采购人热衷于搞形式主义、开标都要公证,监管机构紧盯采购程序、采购人代表是否派代表参加评审都要审批,审计部门一看到单一来源、竞争性谈判就质疑为什么不招标,这样一种“程序为王”的采购思路和观念是如何形成的? 

  实际上,立法目标与实施效果的背离是我们现在很多领域的普遍现象,《政府采购法》在实施过程中,类似的“理想很丰满、现实很无奈”的问题随在而是。采购人主体责任缺失的问题、评审委员会滥权的问题、供应商恶意投诉的问题,可以说都与此有关,我们法律实施环节的诸多问题不解决,政府采购制度的改革目标就没有实现的基础。 

  从这个意义上说,政府采购制度的改革就不能只是盯着《政府采购法》怎么修改、如何完善,还要在法律实施上下功夫,持续强化采购参与各方的法律意识、法律思维、法律运用能力的培养,这方面的工作非常基础,也更为重要,需要在很长的一段时间后才能见到效果。 

  政府采购制度改革,对《政府采购法》进行适当修改是必须的,我们立法层面的问题要解决。但不管是修改也好、完善也罢,应建立在充分肯定政府采购以往成绩、立足现有政府采购制度基础之上,那种认为《政府采购法》先天不足,需要颠覆性修改的观点是很危险的。 

  法律制度要内化于心、外化于行,成为人们的自觉意识、行为习惯,需要时间的积累,这个积累的进程还极为缓慢,不以立法者的意志为转移,法律制度的朝令夕改和激进式改革,对于任何一项制度的建设和完善而言都有害无益,在这方面,我们是有不少教训的。 

  并且法之所以规定这些可以做、那些不能做,很多时候不是说某个规则具有天然合法性,不这样做就违背天理人伦,它更多的是一个与人们的认知能力、风俗传统相妥协的产物,本质上并没有对错之分。 

  比如,自招标文件发出之日起至要求投标人提交投标文件截止之日止不得少于20日,15天是否就有问题?同样的,资格预审拿出来由采购人或代理机构做,是不是表示评审委员会做这项工作就不行?我们只要细心研究就会发现,《政府采购法》中大量的规定实际上都是一个将固有认识、行为习惯法条化的结果,不存在必须改、不改不行的问题。如果这个结论成立,我们就无法解释《政府采购法》大量借鉴国外的采购规则,人家运行的不错,为什么我们就存在问题(产生这个问题的原因很复杂,这里只就法律规则的完备性而言)。 

  对《政府采购法》的局部、适度修改虽然势在必行,但是也不要求立竿见影。《中华人民共和国著作权法》第三次修改自征求意见稿公布至今将近五年,大家还在争论不休。《政府采购法》的修改,前期广泛充分的调研论证是极为重要的,在此基础上形成普遍共识之后,再进行下一步的法律修改也不晚。如果修法的依据和理由还有很多争议,对修法的预期目标还没有十足把握,保持原样慢慢完善,可能比一步到位更好些。 

  我们应该认识到,我们所处的这个时代,这个时代的人们,始终是法律制度得以建立并发挥作用的决定性因素。法律规则归根结底是规范、约束、指引人的行为,而人又是趋利避害的,天生具有利用规则、逃避规则的内心冲动,任何制度、规范在纷繁复杂的社会实践和人性面前都很难做到滴水不漏,跑偏、失范是常有的事。 

  立法者并非圣贤或先知,立法的问题总是有,修修补补是常态,关键是怎么修、如何补,如何防止非左即右、顾此失彼,也就是大家经常讲的钟摆效应。不能按下葫芦浮起瓢,这对立法者的智慧和能力是一个极大的考验。 


    作者:刘涛